Der Provisionsanspruch des Maklers entsteht, wenn durch dessen verdienstvolles Tätigwerden das vermittelte Geschäft rechtswirksam wird. Darüber geben die §§ 6 und 7 Maklergesetz (MaklerG) Auskunft. In der Vergangenheit hat sich aber immer wieder die Frage gestellt, wie sehr der Vertrag bzw. das Anbot ausformuliert sein muss, damit bereits ein wirksames Geschäft vorliegt und der Makler einen Provisionsanspruch hat.

Dazu muss grundlegend zwischen Vorvertrag und Punktation unterschieden werden. Der Vorvertrag (§ 936 ABGBG) verpflichtet die Parteien zum künftigen Abschluss eines Vertrages. Aus dem Vorvertrag kann nicht Erfüllung geklagt werden, die Gegenstand des Hauptvertrages sein soll. 

Punktation is gültiger Vertrag

Die Punktation hingegen ist eine vorläufige schriftliche Vereinbarung, der der formelle Vertrag folgen soll. Die Punktation ist aber im Gegensatz zum Vorvertrag ein gültiger Vertrag, wenn sie die Hauptpunkte des Geschäfts enthält und von beiden Parteien unterfertigt wurde. 

Schon in der Entscheidung SZ 70/197 hat der Oberste Gerichtshof (OGH) festgehalten, dass der Makler einen Provisionsanspruch erworben hat, wenn durch sein Tätigwerden eine Punktation geschlossen wird. Diesen Grundsatz hat der OGH in seiner kürzlichen Entscheidung 6Ob241/02p vom 26.6.2003 wiederholt. 

Hat also der Käufer dem Makler eine Provisionszusage für den Fall gemacht, dass der Verkäufer sein punktiertes Anbot annimmt, so hat der Makler Anspruch auf die Provision, wenn das Anbot vom Verkäufer akzeptiert wird. 

Makler klagte

Im bezeichneten Fall kam der Vertrag nicht zustande, da der potenzielle Käufer von der Kreditnahme Abstand nahm und somit den Kaufvertrag nicht erfüllen wollte. Der klagende Makler forderte in der Klage vom Käufer sowohl die Käufer- als auch die Verkäuferprovision. Letztere verlangte er aus dem Titel des Schadenersatzes. 

Verkäuferprovision abgelehnt

Der OGH sprach dem Kläger den Ersatz der Käuferprovision zu, da das vermittelte Geschäft, durch die Punktation, rechtswirksam zustande gekommen war. Die Verkäuferprovision wurde hingegen nicht zugesprochen, da in der Verletzung des Hauptvertrages durch den Käufer kein Rechtswidrigkeitszusammenhang zum Entgang der Verkäuferprovision hergestellt werden könne. Dabei wurde auf die Entscheidung 5Ob266/01f verwiesen. 

Tipp: Im Anbot sollten die Eckpunkte des Vertrages gleich festgehalten werden. Missverständnisse, dass es sich um einen Vorvertrag handelt, sollten vermieden werden.

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